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Le sujet juridique homosexuel et transgenre dans la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Choix linguistiques et création des identités

The homosexual and transgender juridical subject in the case law of the European Court of Human Rights. Linguistic choices and the creation of identities
Francesca Romana Ammaturo

Résumés

Cet article considère l’importance du langage dans la création et la définition des personnes lesbiennes, gay, bisexuelles et transgenre dans la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) et dans le travail du Commissaire des Droits de l’Homme du Conseil de l’Europe. Plus précisément, cet article affirme que l’usage de certains mots au sein du Conseil de l’Europe, tels « homosexuel » à la place de « gay » et « transsexuel » à la place de « transgenre », peut jouer un rôle actif dans la définition des personnes et requérant-e-s LGBT, dans leur normalisation et leur respectabilité. En analysant de façon critique la jurisprudence de la CEDH et le travail du Commissaire sur les questions concernant l’orientation sexuelle et l’identité de genre, cet article essaye de souligner la centralité du langage dans la définition du sujet des droits de l’homme.

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Texte intégral

1Cet article offre une vue d’ensemble critique sur certaines des questions qui concernent l’orientation sexuelle et l’identité de genre et sur lesquelles la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) s’est prononcée au cours des trois dernières décennies. Ces questions incluent la criminalisation de l’activité sexuelle consensuelle entre adultes, la criminalisation des activités sadomasochistes et la discrimination des personnes lesbiennes, gaies, bisexuelles (LGB) dans les forces armées. Il ne s’agit pas d’élaborer une synthèse historique de l’évolution de la jurisprudence de la CEDH. Bien au contraire, cet article défend l’idée que ces différents éléments de la jurisprudence de la CEDH permettent d’analyser le processus de création de l’« homosexuel » en tant que sujet légal à Strasbourg. Cette analyse de la jurisprudence s’inscrit dans une réflexion sur les choix linguistiques adoptés par la CEDH par rapport à la description des sujets légaux lesbiens, gays, bisexuels et transgenres (LGBT). À ce propos, nous soutenons que privilégier certains mots plutôt que d’autres peut être considéré comme une tentative, de la part des institutions judiciaires, de donner une légitimité juridique à une portion seulement des formes d’expression sexuelle et de genre à disposition des individus.

2Par ailleurs, cette réflexion ne se limite pas à l’examen du travail de la CEDH sur ces questions. En effet, l’analyse présentée dans cet article s’appuie également sur une comparaison entre le travail de cette Cour et le travail indépendant du Commissaire pour les Droits de l’homme du Conseil de l’Europe (CoE), Thomas Hammarberg. En 2010, nous avons effectué une recherche ethnographique de quatre mois au bureau du Commissaire Hammarberg. À l’époque, le Commissaire menait une large enquête sociologique et juridique sur l’homophobie et la transphobie au sein des quarante-sept États membres du Conseil de l’Europe. C’était pour nous une magnifique occasion d’observer la manière dont le Commissaire et ses collaborateurs définissaient les personnes LGBT dans leur travail et les problèmes terminologiques concernant l’orientation sexuelle et l’identité de genre qui émergeaient dans ce contexte. Il faut dire à ce propos que, même si le Commissaire essaye constamment de pousser les limites linguistiques et juridiques mises en place par la CEDH, il participe néanmoins à un processus de normalisation des identités sexuelles et de genre dans la sphère juridico-politique du Conseil de l’Europe. Il convient toutefois de préciser que, dans son rôle, le Commissaire est beaucoup plus réceptif que la CEDH à l’égard des argumentaires des personnes LGBT, occupant ici une position de plaignantes.

3Dans son analyse sur la jurisprudence de la CEDH sur l’orientation sexuelle, Paul Johnson (2012) a affirmé que le rôle de la loi par rapport à l’homosexualité a changé : on est passé du découragement à perpétrer des actes sexuels entre personnes de même sexe, à la protection de la « citoyenneté sexuelle » des personnes homosexuelles. À cet égard, le rôle du concept de « respectabilité » nous paraît crucial. La respectabilité a permis à ceux et celles précédemment considérés comme des « étrangers » d’être acceptés comme « normaux ». À ce propos, le concept d’« homonormativité » formulé par Lisa Duggan (2003, 50) décrit une politique qui, d’un côté, supporte les institutions en place (comme le mariage, l’armée, etc.) plutôt que les détruire ou les déplacer, de l’autre côté, dépolitise les identités LGBT. Pourtant, l’hétéronormativité et l’homonormativité ne sont pas aux antipodes. Bien au contraire, les deux peuvent coexister et peuvent agir en synchronie, parfois dans le système juridique, pour encadrer et discipliner les individus. Cet article s’inscrit donc dans les réflexions sur le caractère conservateur et proactif du droit – notamment dans le cadre spécifique des droits de l’homme – présenté dans le travail de plusieur-e-s auteur-e-s (Ammaturo, 2014, 2015 ; Ashford, 2011 ; Croce, 2014 ; Franke, 2004 ; Joshi, 2012, Swennen et Croce, 2015). En créant une continuité avec les arguments présentés par ces auteur-e-s, entre autres, cet article souhaite comprendre dans quelle mesure le langage des droits de l’homme peut jouer un rôle créatif dans la définition des identités homosexuelles et transgenres, et quelles conséquences cette « créativité » peut avoir au regard des dynamiques d’inclusion et d’exclusion des personnes LGBT dans la citoyenneté à l’intérieur d’un cadre éminemment homonormatif.

4Cet article est composé de cinq sections. Dans la première partie, la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CDH) et ses principaux principes interprétatifs sont présentés. La deuxième partie porte sur la manière dont l’homosexualité a été construite au Conseil de l’Europe, qui privilégie notamment les thématiques essentialistes, la privatisation et la victimisation. La troisième partie concerne une analyse du concept de « respectabilité » dans la jurisprudence de la CEDH et dans le travail du Commissaire. La quatrième section contient une analyse du langage utilisé au sein du Conseil de l’Europe pour décrire les questions concernant l’identité de genre et souligne les problèmes liés aux dynamiques de normalisation des personnes transgenre. La dernière partie vise à comprendre le rôle des personnes LGBT face à la loi des droits de l’homme en Europe. Elle montre comment les personnes LGBT cherchent à interagir en tant que requérant-e-s et sujets juridiques pour faciliter leur reconnaissance.

La Convention Européenne des Droits de l’Homme : instruments interprétatifs et limitations

5Une discussion fructueuse concernant les aspects productifs du langage juridique sur la production des identités LGBT en Europe, particulièrement dans le contexte du Conseil de l’Europe et de la CEDH, nécessite une introduction préliminaire sur les critères interprétatifs de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CDH) utilisés par la Cour (CEDH). D’une part, la compréhension de ces critères aide à comprendre comment la CEDH mène ses évaluations sur les violations présumées de la CDH. D’autre part, elle sert à démontrer comment la CEDH, les requérant-e-s et les acteurs tiers se situent dans les processus juridiques.

  • 1 ILGA-Europe, A Factsheet on Strategic Litigation to Promote LGBTI Rights in Europe. URL : http://il (...)

6Le recours à la CEDH devient possible, aux termes de l’article 26 CDH, seulement après l’épuisement des voies de recours internes. Il faut tenir compte du fait que plus que 90 % de requêtes ne sont finalement pas recevables à la CEDH. Pour être déclarée admissible, une requête ne doit pas seulement satisfaire des critères formels, elle doit aussi être rigoureuse et cohérente. À cet égard les acteurs tiers acquièrent un rôle de plus en plus important dans les contentieux devant la CEDH. La participation concertée des différentes ONG se situe dans le cadre du « litige stratégique » (strategic litigation), défini par ILGA-Europe (une de ces ONG) comme : « le fait d’utiliser un cas juridique pour avancer les droits des personnes LGBT typiquement en tant que partie d’une campagne de promotion plus large »1. En ce sens, l’aide des ONG dans le processus de préparation de la requête peut sûrement maximiser l’impact persuasif de l’argument présenté. De plus, les ONG offrent aux requérant-e-s leur connaissance, leur know-how, qui a été accumulé pendant des années. En fait, pour obtenir gain de cause à Strasbourg, où la CEDH se situe, il faut compter sur une action concertée et sur la possibilité de mobiliser un capital économique et culturel. Concrètement, une requête a plus de chances d’aboutir lorsque les erreurs de procédure sont évitées et que la rédaction est satisfaisante en substance. En outre, il convient de préciser que les avocat-e-s (dans ce cas, les expert-e-s juridiques qui travaillent au sein des ONG susnommées) jouent un rôle très important et, parfois, proactif, dans la création des requêtes mêmes et de leurs argumentaires. Douglas NeJaime (2003) a affirmé que les avocat-e-s peuvent parfois privilégier la cause générale (par exemple obtenir le droit de se marier pour les personnes lesbiennes, gay et bisexuelles) au détriment des intérêts d’un-e client-e particulier-e. Le danger, pour NeJaime (2003, 516), est que les avocat-e-s construisent l’identité du ou de la requérant-e de telle façon qu’elle puisse aider à obtenir une réforme juridique. Cela peut bien évidemment avoir des conséquences importantes sur la façon dont les sujets LGBT interagissent et se définissent devant la loi, mais entraine également des conséquences sur les interprétations des juges qui peuvent adopter, dans leur raisonnement, des critères concernant la respectabilité ou le statut de victime des personnes LGBT.

7Pour arriver à une décision sur la requête présentée, la CEDH utilise des critères d’interprétation spécifiques : la marge d’appréciation, l’analyse du consensus et le principe de la CDH comme « instrument vivant ». Paul Johnson (2012, 69-70) indique que la CEDH n’utilise pas ces critères de façon cohérente dans ses arrêts. Le principe de la marge d’appréciation trouve son origine dans l’arrêt Handyside c. Royaume-Uni (1975) et il se base sur l’idée que, à l’égard de certaines questions, les autorités nationales sont mieux placées pour évaluer les mesures restrictives qui sont nécessaires pour protéger et assurer le respect des droits dans leurs sociétés. Donc, dans certains cas, les États obtiennent l’autonomie pour évaluer si une interférence des autorités nationales était justifiée parce qu’elle poursuivait un but légitime et si cette interférence était proportionnelle au but préfixé. Concernant les questions de moralité, comme par exemple la sexualité, le mariage, etc., ce principe a eu un impact déterminant dans la jurisprudence de la CEDH, qui s’est toujours montrée particulièrement prudente et réticente à dépasser la marge de manœuvre garantie aux États.

8Le deuxième principe important est celui de « l’analyse du consensus » fondée sur une vue d’ensemble sommaire de l’état de la législation nationale dans tous les pays membres du CoE sur une question spécifique. Ce principe ne semble pas être appliqué systématiquement et de façon cohérente du point de vue méthodologique (Johnson, 2012, 80-81). Pourtant, cela peut indiquer que la CEDH pourrait baser ses raisonnements davantage sur des perceptions ou reconstructions du consensus concernant une question spécifique, que sur des analyses compréhensives de nature juridique ou sociologique sur les attitudes à l’égard de certains sujets dans les différents pays membres.

9Troisièmement, la CEDH utilise le « principe évolutif », ou le principe de la CDH comme « instrument vivant » (Tyrer c. Royaume-Uni, 1978). Ce principe concerne la nécessité pour la CEDH d’interpréter la CDH en considérant les circonstances actuelles. Cela veut dire que la CDH est conçue comme un instrument flexible et malléable dont les principes peuvent être utilisés pour établir l’existence des violations des droits de l’homme au temps présent. Ce principe, en particulier, représente « l’élément de dynamisme et développement qui est une caractéristique essentielle du système Européen de protection des droits de l’homme » (De Salvia, 2006, 69). Comme les autres principes susmentionnés, le « principe évolutif » a eu un impact important pour le travail de la CEDH, spécialement quand des questions apparemment « délicates » se présentent, dont la sexualité ou l’identité de genre peuvent être des exemples. Ensemble, les trois principes présentés ci-dessus aident à s’orienter dans l’analyse de la jurisprudence de la CEDH.

Essentialisme, privatisation et victimisation de l’homosexualité dans les activités du Conseil de l’Europe

10La lutte contre les différentes formes de discrimination représente une préoccupation importante pour les institutions et les professionnels des droits de l’homme. Cependant, les lois et les politiques de lutte contre la discrimination sont souvent insuffisantes pour protéger les individus puisqu’elles ne parviennent pas à éliminer les inégalités structurelles. En outre, il est parfois difficile de prouver certaines formes de discrimination dans le cadre juridique. Par conséquent, les discriminations ne peuvent pas toujours être détectées. Par rapport à la discrimination sur la base de l’orientation sexuelle et l’identité de genre, on peut suggérer que la rhétorique contre la discrimination est efficace uniquement dans une certaine mesure. À ce titre, Nicole Beger a bien défini la raison qui motive la promotion de mesures effectives de lutte contre la discrimination :

« La quête de la législation contre la discrimination se base sur une façon spécifique de comprendre la société : c’est-à-dire qu’elle contient différentes populations minoritaires, chacune souffrant d’un type de préjugé désuet qui ne peut plus être tolérable dans les démocraties libérales. L’État, ou l’institution pan-européenne agit comme protecteur neutre, en facilitant l’éradication des aberrations conçues comme des aberrations individuelles, grâce à l’adoption de mesures contre la discrimination. » (Beger, 2004, 108 ; traduction de l’auteure)

11L’argument proposé par Beger souligne à quel point le fait de considérer les individus exclusivement comme des victimes de discrimination cristallise les relations de pouvoir et rend les individus dépendants des actions des institutions pour la protection de leur sécurité. À ce titre, la jurisprudence de la CEDH, comme le travail du Commissaire Hammarberg, s’inscrivent tout à fait dans ce type de discours qui contribue à renforcer la dichotomie entre la victime et le coupable. Décrivons maintenant certains des développements les plus importants dans la jurisprudence de la CEDH concernant l’orientation sexuelle, notamment au regard de la décriminalisation des pratiques sexuelles entre personnes du même sexe (ou certaines pratiques spécifiques telles que les pratiques sadomasochistes et le sexe en groupe), l’égalisation de l’âge de majorité sexuelle et la lutte contre la discrimination des personnes lesbiennes et gays dans les forces armées.

  • 2 Johnson (2012, 19-20) affirme que ces premières requêtes sont importantes car elles aident à illust (...)
  • 3 Dans la législation nationale, les crimes d’« indécence grave » (“gross indecency”) et de « sodomie (...)

12La première requête adressée à la CEDH dans les années cinquante concernait la décriminalisation des pratiques sexuelles entre deux hommes consentants2. Il a cependant fallu attendre l’arrêt Dudgeon v. Royaume-Uni (1981) pour que la CEDH détermine l’existence d’une violation du droit à la vie privée (article 8 de la Convention des Droit de l’homme – CDH), tout en rejetant la plainte qui concernait la violation de l’article 14 CDH sur la discrimination. En conjonction avec l’arrêt mentionné ci-dessus, il est important de mentionner deux autres arrêts (Norris c. Irlande, 1988 et Modinos c. Chypre, 1993) dans le contexte de cette analyse. Dans l’arrêt Dudgeon c. Royaume-Uni, le requérant prétendait que la criminalisation des actes homosexuels en Irlande du Nord (criminalisation qui, en fait, était inappliquée dans la pratique), constituait une violation de son droit au respect de la vie privée. Il prétendait ainsi à une violation de l’article (non autonome) 14 CDH, dans la mesure où la législation en vigueur en Irlande du Nord était discriminatoire à l’égard des hommes3 par rapport aux individus hétérosexuels et aux femmes homosexuelles (qui n’étaient pas criminalisées pour les activités sexuelles entre elles).

13Le noyau de l’arrêt est constitué par les termes vie privée et moralité. Il est difficile de dire si les deux termes peuvent être tissés ensemble sans contradictions. Dans l’arrêt, la CEDH affirmait l’importance de « légiférer pour prémunir des fractions données de la société, de même que l’éthique de celle-ci dans son ensemble » (Dudgeon c. Royaume-Uni, 1981 : para. 49), de façon à pouvoir évaluer l’existence d’une interférence dans la jouissance de l’article 8 CDH. Cependant, dans l’arrêt, la CEDH reconnaissait également que le cas concernait « un aspect des plus intimes de la vie privée » (Dudgeon c. Royaume-Uni, 1981 : para. 52). Pour cette raison, si l’« éthique » appartient à la sphère publique, peut-elle envahir la sphère intime de la vie privée ? Dans son arrêt, la CEDH a exclu que cette « éthique » puisse pénétrer la sphère privée au point de causer une interférence dans la vie sexuelle des adultes consentants. Pourtant, la CEDH a tout de même vérifié l’existence d’une violation du droit au respect de la vie privée protégée par l’article 8 CDH, tout en faisant une concession ambiguë en affirmant que :

« "Dépénaliser" ne veut pas dire approuver, et la peur de voir certains milieux tirer à cet égard des conclusions erronées d’une réforme de la législation ne constitue pas une bonne raison de conserver celle-ci jusque dans ses aspects injustifiables. » (Dudgeon c. Royaume-Uni, 1981 : para. 61, traduction de l’auteure)

14Cet extrait souligne la philosophie de tolérance (Dudgeon c. Royaume-Uni, 1981 : para. 60) qui parait être à la base du raisonnement de la CEDH sur ces questions. La déclaration » dépénaliser ne veut pas dire approuver » est la présomption d’une forme de supériorité morale de la part de la CEDH. Cette supériorité ne peut pas seulement être reconduite à la matrice hétéronormative des États-nations, mais plus amplement indique la relation triangulaire existante entre un « gardien » (la CEDH), un État paternaliste et les individus.

  • 4 Beger a affirmé que les politiques contre la discrimination participent à l’injustice qu’elles essa (...)

15Un autre aspect important de cet arrêt est le concept exprimé par le juge Matscher dans son opinion dissidente. La CEDH avait affirmé que, dans le cas d’espèce, il n’y avait pas de violation de l’article 14 CDH concernant la discrimination. Le juge Matscher était d’accord avec la décision de la CEDH sur ce point. Néanmoins, il ajoutait que l’absence d’une violation de l’article 14 CDH dans le cas de la criminalisation de l’homosexualité masculine ne pouvait être vérifiée ni à l’égard de l’hétérosexualité, ni à l’égard de l’homosexualité féminine, à cause de la « différence réelle, de nature comme d’ampleur, entre les problèmes moraux et sociaux posés par les deux formes d’homosexualité, masculine et féminine » (Dudgeon c. Royaume-Uni, 1981 : 32). Encore plus intéressant à cet égard est le fait que le juge n’ait pas défini ces différences « morales » et « sociales » qu’entraîneraient l’homosexualité masculine et féminine. On peut affirmer que le juge avait associé, dans ce cas, l’homosexualité masculine au concept de pénétration et, par conséquent, de danger ; une idée – celle de danger – qui ne serait pas évoquée par la femme homosexuelle inoffensive et invisible. Cette rhétorique voilée du « danger », dénote l’existence de relations de pouvoir cachées dans le monde des hommes, où seule l’homosexualité masculine a la capacité de déstabiliser la société. En outre, même si le principe de non-discrimination ne peut être appliqué qu’en présence d’une victime (Dudgeon c. Royaume-Uni, 1981 : 32), l’homme « homosexuel » n’est pas reconnu ici comme victime4, parce qu’il est avant tout considéré comme coupable. Cet exemple souligne à quelle point l’argument essentialiste peut être déformé : le « mâle homosexuel » est alors uniquement identifié par son potentiel pénétratif et sa subjectivité exclusivement réduite à son comportement sexuel. Au contraire, la « femme homosexuelle » est innocente et inoffensive, et cela rend plus facile son effacement du discours juridique.

  • 5 Dans Modinos c. Chypre, la Cour a observé qu’après Dudgeon c. Royaume-Uni, l’avocat général de Chyp (...)

16Dudgeon c. Royaume-Uni (1981) contient plusieurs points de similitude avec la jurisprudence qui se développera ensuite, spécialement avec Norris c. Irlande (1988) et Modinos c. Chypre (1993). En premier lieu, en Irlande du Nord, en Irlande et à Chypre, il y avait des législations non appliquées5 qui visaient à interdire l’homosexualité masculine. Deuxièmement, dans ces cas, les trois requérants étaient des activistes de certaines organisations homosexuelles qui avaient pour but d’obtenir la décriminalisation, pas seulement dans la pratique (ou dans les politiques), mais aussi dans le droit pénal. À cet égard, l’absence d’application des dispositions pénales est très intéressante parce qu’elle contribuait à déterminer une situation d’incertitude qui, aux dires des requérants, produisait une situation d’interférence prolongée par rapport à leur droit à une vie privée. Garder une application incertaine de la législation, bien évidemment, correspond à une véritable technique disciplinaire non explicitée. Cette technique tente de régenter les corps tout en les menaçant avec la possibilité d’une poursuite judiciaire. Dans les trois cas d’espèce, les requérants avait affirmé avoir souffert d’une forte détresse psychologique (Dudgeon c. Royaume-Uni, 1981 : para. 37 ; Norris c. Irlande, 1988 : para. 10 ; Modinos c. Chypre, 1993 : para. 7) qui avait été reconnue par la CEDH. L’état d’incertitude subtil mais généralisé avait produit, en effet, une situation de vigilance continue de la part des individus et de l’État.

17Un aspect complémentaire à celui susmentionné réside dans le fait que les requérants activistes des droits de l’homme s’attribuent eux-mêmes le statut de victimes. Pour pouvoir se déclarer « victime » on doit avoir souffert d’un préjudice personnel à ses droits, puisque la CDH ne prévoit pas la possibilité d’avoir recours à une actio popularis. Ici, les requérants ont effectivement utilisé leur rôle d’activistes pour déployer stratégiquement les requêtes comme des outils pour démanteler ou détruire la législation nationale en matière de conduite homosexuelle entre adultes consentants, qui apparaissait déjà comme étant affaiblie. Dans ce contexte, la CEDH était dans la position de juger le degré de sévérité atteint par le comportement ou les actions de l’État. Le concept de « vie privée » a été déterminant dans ce cas. Si le fait que l’activité sexuelle était un aspect « intime » de la vie personnelle n’avait pas été reconnu par la CEDH, il n’aurait pas été possible de détecter l’existence d’une interférence dans la vie privée. Toutefois, l’État reste libre d’indiquer quel est le standard pour un rapport sexuel approprié entre adultes consentants. Cet exemple illustre les critères discrétionnaires déployés par la CEDH en décidant si les comportements ou les actions des États constituent ou non une violation des droits fondamentaux des individus. À cet égard, même si Dudgeon c. Royaume-Uni produisit un « effet domino » réussi sur les États membres du CoE qui continuaient à criminaliser certaines formes d’activité sexuelle consensuelle entre adultes du même sexe, il ne parvint pas à modifier le principe du regard paternaliste et voyeuriste de l’État qui surveille et évalue la justesse de certains comportements comme n’ayant pas uniquement des conséquences personnelles, mais aussi sociales.

  • 6 Dans la description de la Cour, ces pratiques consensuelles incluaient différentes formes de traite (...)
  • 7 Selon le “Sexual Offences Act 1967”, section 1(7), un acte sexuel ne pouvait pas être considéré pri (...)

18La validation partielle de la CEDH par rapport au regard paternaliste et voyeuriste adopté par les États est aussi évidente dans deux arrêts importants : Laskey, Jaggard and Brown c. Royaume-Uni (1997) et A.D.T. c. Royaume-Uni (2000) concernent respectivement les pratiques sadomasochistes et le sexe en groupe. Pour ce qui est du premier arrêt, les circonstances concernaient un nombre non spécifié d’hommes (au sein d’un groupe de quarante-quatre participants) accusés par les autorités britanniques de crimes de coups et blessures (Laskey, Jaggard et Brown c. Royaume-Uni, 1997 : para. 8) pour avoir engagé des pratiques sadomasochistes6 qui avaient été filmées pendant dix ans. Les requérants affirmaient avoir souffert une violation du droit au respect de la vie privée (article 8 CDH) qui avait été rejetée par la Cour. Le deuxième cas concernait la saisie, de la part de l’autorité policière, de bandes vidéo dans la maison du requérant dans lesquelles il avait engagé un rapport sexuel avec quatre autres adultes. L’accusation faite au requérant avait été celle d’« indécence grave » (gross indecency7). Devant la CEDH, le requérant avait avancé une violation de l’article 8 CDH et de l’article 8 CDH en conjonction avec l’article 14 CDH. Dans ce cas d’espèce, la CEDH se prononça en faveur du requérant.

19Pat Califia (2000, 144), en commentant directement l’arrêt Laskey, Jaggard et Brown c. Royaume-Uni (1997), a offert une synthèse intéressante sur la relation entre la CEDH et les requérants à propos des différents positions qu’ils peuvent occuper ou non.

« Les homosexuels et les transsexuels ont convaincu la CEDH de les voir comme des groupes minoritaires vulnérables qui nécessitent la protection d’un État intolérant. Les sadomasochistes sont loin d’atteindre un statut similaire, partiellement parce que nous ne pensons pas souvent à nous-mêmes de cette façon, et nous ne nous représentons pas nous-mêmes en tant que tels en public. » (Califia, 2000, 144 ; traduction de l’auteure)

20Le raisonnement de Califia met en évidence un argument fortement polémique contre la politique identitaire « assimilationiste » qui se base sur le statut de victime « blessée ». Parallèlement, il convient de préciser que le caractère volontaire des positions identitaires adoptées par les personnes LGBT ne doit pas être exagéré, car d’autres éléments internes à la loi contribuent à modeler les identités LGBT, comme les parties suivantes de cet article vont le montrer. Il est néanmoins nécessaire de noter que l’argument de Califia permet de comprendre comment la requête de Laskey et autres, concernant une violation de l’article 8 CDH, a pu échouer devant la CEDH. Comme les sadomasochistes refusent de se définir eux-mêmes comme des victimes, la CEDH n’est pas capable de reconnaitre un argumentaire cohérent de victimisation qui mène à une limitation des interférences publiques des autorités étatiques sur la base de raisons morales et de santé. Refuser d’être perçu-e-s en tant que victimes entraine une sortie symbolique du terrain de la subjectivité négociée qui est évidemment mise en scène avec la pantomime juridique devant la CEDH. En outre, comme la CEDH avait constaté que la poursuite judiciaire de la part de l’État membre poursuivant l’article 8 (2) CDH avec pour but de protéger la « santé » (Laskey, Jaggard et Brown c. Royaume-Uni, 1997 : para. 50), c’est l’image des requérants en tant que coupables, et non victimes, qui reste la plus proche du cadre interprétatif utilisé par les juges.

21Dans l’arrêt A.D.T. c. Royaume-Uni (2000), au contraire, l’argumentaire du requérant a réussi à convaincre la CEDH du fait qu’il était une victime de l’interférence de l’État au regard de l’article 8 CDH. Cet aspect est souligné, dans le raisonnement de la CEDH, par le fait suivant : bien que les actes sexuels avaient été filmés, le requérant avait montré un degré significatif de préoccupation pour son anonymat (A.D.T. c. Royaume-Uni, 2000 : para. 36). Ce désir d’anonymat paraît pouvoir indiquer la vulnérabilité du requérant face à la divulgation publique des actes sexuels consommés en privé. Pour cette raison, au-delà de la nécessité de vérifier si le sexe de groupe pouvait être inclus dans les principes moraux de l’État membre, la CEDH a implicitement opéré une évaluation concernant l’inoffensivité du requérant qui se dédiait à des activités de véritable nature privée (A.D.T. c. Royaume-Uni, 2000 : para. 37). À cet égard, le commentaire de Katherine Franke (2004, 1410) met l’accent sur le fait que certaines formes de sexe lascif (dans les mots de l’auteur même) peuvent être admises soit si elles sont commises dans le contexte du mariage, soit si elles ne risquent pas d’être dévoilées au domaine publique.

22L’arrêt A.D.T. c. Royaume-Uni est souvent comparé, dans l’analyse juridique (Grigolo, 2003 ; Johnson, 2012), avec Laskey, Jaggard et Brown c. Royaume-Uni, principalement à cause d’une marge d’appréciation différente (plus étroite dans le premier cas, plus large dans le deuxième) concédée par la CEDH à l’État membre. La comparaison est aussi justifiée par le fait que le requérant de A.D.T. avait insisté sur le fait que les bandes vidéo saisies par la police ne contenaient aucune trace d’activité sadomasochiste (A.D.T. c. Royaume-Uni, 2000 : para. 10). Cela paraît suggérer implicitement que la CEDH devrait considérer (ou aurait en effet considéré) les activités sadomasochistes comme étant plus sévères et nécessitant un examen plus approfondi que le sexe en groupe.

  • 8 Le Commissaire a néanmoins observé qu’avec les discours qui réitèrent la pathologisation de l’homos (...)

23Jusqu’à présent, l’analyse a considéré la question de la décriminalisation des activités sexuelles entre personnes du même sexe (surtout en ce qui concerne les hommes), mais elle a aussi souligné la centralité, dans le contexte du travail de la CEDH, de la nécessité d’évaluer le « statut de victime » du requérant. Pour ce qui concerne le travail du Commissaire, une institution indépendante au sein du CoE, la décriminalisation de l’homosexualité ne fait pas directement partie de ses activités8 (notamment en raison du fait que désormais la décriminalisation est un acquis partout en Europe). Toutefois, certaines questions corollaires ont été abordées dans le cadre de son travail de réflexion. En fait, le Commissaire s’intéresse aux instances de criminalisation de l’homosexualité au-delà des frontières européennes, particulièrement dans les pays qui gardent des dispositions qui criminalisent certaines formes d’expression de la sexualité et qui, par conséquent, forcent les individus à s’enfuir de leur terre d’origine et à chercher protection en Europe. Dans ce cas, l’argumentaire de victimisation est très puissant et le travail conjoint du Commissaire avec l’Agence des Nations unies pour les réfugiés (UNHCR) vise à suggérer aux États membres d’améliorer leurs procédures de demande d’asile sur la base de l’orientation sexuelle et de l’identité de genre. À cet égard, l’engagement du Commissaire est très fort. D’une façon générale, le travail du Commissaire se fonde sur une conception universaliste des droits de l’homme, comme le démontre l’extrait suivant de son rapport publié en 2011 :

« Dans les débats sur les droits des personnes LGBT on part souvent du principe que la protection des droits des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres veut dire introduire des droits nouveaux ou "spéciaux". Ce type de pensée est erroné, car la loi internationale des droits de l’homme reconnait clairement que tous les êtres humains, indépendamment de leur orientation sexuelle ou leur identité de genre, possèdent des droits et libertés qui se fondent sur leur dignité intrinsèque en tant que personne humaine sans discrimination. » (Commissaire, 2011, 35)

  • 9 Le I pour définir les personnes intersexuelles n’a pas été inclus parce qu’il n’apparait pas dans l (...)

24Cet extrait sur la « similitude » et l’égalité intrinsèque des personnes LGBT9 est intéressante si on la compare avec la jurisprudence analysée jusqu’à présent. Il n’est pas difficile d’affirmer que les personnes LGBT dont le Commissaire s’occupe ne sont pas les sadomasochistes ou ceux qui se dédient au sexe en groupe. Cela n’est pas motivé par une antipathie personnelle du Commissaire à leur égard, mais plutôt par la façon dont on pense et on parle de l’homosexualité, dans le cadre institutionnel du CoE. Quand le Commissaire travaillait à la production de son rapport sur l’homophobie et la transphobie dans les pays membres du CoE en 2010, il n’y a eu aucune mention de la question du sadomasochisme, par exemple. Indéniablement, les pratiques sadomasochistes ne sont pas un sujet classique des débats sur les droits de l’homme. Pour cela, bien que la décriminalisation de l’homosexualité ne soit pas une question prééminente au sein du CoE, le sadomasochisme reste un domaine dans lequel les acteurs institutionnels des droits de l’homme ont été réticents à s’engager. Cela correspond plus amplement à la nécessité d’amener une normalisation et une neutralisation des sexualités « lascives ». Chris Ashford (2011) a ainsi défini les exemples de sexe publique et de barebacking (activité sexuelle de pénétration non protégée) comme des « défis érotiques » menés à la loi, à cause du fait qu’ils se posent en opposition directe avec un « discours juridique (homo)normatif » qui est passe de devenir de plus en plus dominant.

25Le comportement de fuite vis-à-vis des questions « brulantes » comme le sadomasochisme, dans le cas du Commissaire, peut être influencé par son rôle spécifique en tant que médiateur entre la société civile, les autorités nationales et le CoE. En pratique, le Commissaire base son travail sur des stratégies spécifiques qui visent à renforcer le caractère persuasif de ses actions ou déclarations. De façon implicite, le travail du Commissaire consiste à démontrer la « similitude » des personnes LGBT tout en les construisant comme étant « ordinaires » (normales). À cet égard, bien évidemment, le fait d’insister sur la normalité des personnes LGBT est cohérent avec ses efforts de rapprochement vis-à-vis des autorités nationales qui peuvent de prime abord être réticentes à discuter des questions concernant l’orientation sexuelle ou l’identité de genre. Il est d’ailleurs peut-être possible que cette méthode soit la plus efficace pour convaincre les États sceptiques. De plus, cette définition des personnes LGBT est la plus rassurante pour les États membres les plus « libéraux ». On peut ainsi affirmer que la CEDH d’une part, mais également le Commissaire, restent dans un cadre significatif de normalisation des subjectivités LGBT. Jusqu’à ce jour, la conséquence est d’empêcher l’expression de toute revendication propre du mouvement queer ou des visions hors du cadre de la « respectabilité ». En effet, ce mouvement et ces visions reconnaissent des formes d’affectivité et d’intimité hors du cadre monogame ou homonormatif, et ils mettent radicalement en question les concepts de « sexe » et de « genre ».

Le concept de « respectabilité » dans la jurisprudence de la CEDH sur l’orientation sexuelle

26Le concept de « respectabilité » est un cadre d’analyse important dans le contexte des droits des personnes LGBT. La jurisprudence de la CEDH concernant le congédiement de certains membres des forces armées au Royaume-Uni à cause de leur homosexualité aide à illustrer ce point à partir d’une perspective différente de celle adoptée dans la section précédente de l’article. Deux arrêts sont analysés ici : Lustig-Prean et Beckett c. Royaume-Uni (1999) et Smith et Grady c. Royaume-Uni (1999). Dans les deux cas, les quatre requérants avaient été licenciés des forces armées britanniques après avoir subi des investigations extensives et intensives visant à vérifier leur orientation sexuelle. En conséquence de leur licenciement, les requérants avaient prétendu à une violation de l’article 8 CDH et de l’article 8 CDH en conjonction avec l’article 14 CDH. Ces arrêts sont importants parce qu’ils concernent le processus à travers lequel, dans le domaine militaire, le déni de l’homosexualité se produit grâce à la construction paradoxale du « personnage homosexuel militaire » (Cooper, cité in Bell et Binnie, 2000, 64). Ce processus amène inévitablement à l’émergence de dynamiques de reniement, de secret et de honte. Ainsi, dans le milieu militaire, la personne homosexuelle devient un « personnage » dans le sens que Michel Foucault donne à ce mot. La jurisprudence est aussi importante par rapport au rôle fondamental des forces armées en tant que dépositaires de l’identité et de l’orgueil nationaux. En fait, la possibilité de « servir la nation » fonctionne comme une clé pour ouvrir la porte de la citoyenneté aux personnes LGBT.

  • 10 Les arrêts ont été publiés le même jour (27 décembre 1999) et, dans les deux, la CEDH a substantiel (...)

27En ce qui concerne les deux arrêts, il y a des intersections entre les argumentaires des requérants. Dans leurs mémoires10, toutes les parties (les requérants, le gouvernement britannique, et la CEDH) avaient fait référence aux même idées d’excellence, de professionnalisme et de sécurité. Le fil invisible connectant ces trois termes était celui de la respectabilité des personnes LGB membres des forces armées. La raison qui avait causé le licenciement des personnes LGB au Royaume-Uni dérivait à l’époque des directives publiées en 1994 qui mettaient en discussion le professionnalisme des membres LGB des forces armées. Ces directives suggéraient que les personnes LGB pouvaient « endommager le moral et l’effectivité de l’unité » (Lustig-Prean et Beckett c. Royaume-Uni, 1999 : para. 42), tout en causant un problème de protection de la sécurité nationale. Afin de réfuter cette insinuation, les quatre requérants, dans les requêtes présentées à la CEDH, avaient présenté leurs bons états de service non seulement en tant que preuve de leur adéquation au travail, mais également en vue de démontrer leur excellence dans leur service. En analysant la présumée violation de l’article 8 CDH, la CEDH avait établi l’excellence des états de service des requérantes (Lustig-Prean et Beckett c. Royaume-Uni, 1999 : para. 85 ; Smith et Grady c. Royaume-Uni, 1999 : para. 95). Bien que cette analyse de la CEDH soit importante pour vérifier si le licenciement des requérants avait été exclusivement motivé par leur homosexualité, cela représente néanmoins une façon efficace d’affirmer que les personnes lesbiennes, gays et bisexuelles peuvent offrir leur services de manière irréprochable dans le cadre militaire. La question qui se pose alors est de savoir ce qui se serait passé si les requérants avaient eu un état de service médiocre, plutôt qu’excellent. Est-ce que leur plainte aurait pu être aussi solide devant la CEDH ?

28La logique du « modèle positif », qui fait que les accomplissements des personnes LGBT soient mis en évidence dans différents domaines, est particulièrement intéressante dans ce cas-là. Les modèles positifs LGBT sont identifiés de façon à inspirer d’autres individus LGBT, mais aussi pour démontrer – implicitement – au public leur normalité, leur potentiel productif, et leur contribution à la société dont ils font partie. Concrètement, les deux cas qui viennent d’être présentés réaffirment d’une part l’importance d’avoir une institution efficace et cohésive qui peut garantir la sécurité nationale, d’autre part que les personnes LGBT peuvent être des soldats respectables, ne passant pas leur temps dans les casernes pour séduire leurs collègues. Ces cas nous montrent en outre que les argumentaires normalisateurs sont mobilisés des deux côtés. En conjonction avec la jurisprudence analysée dans la section précédente de cet article, ils impliquent deux observations importantes. La première d’entre elles est que les requérants mettent en scène un dialogue dialectique avec la CEDH dans lequel ils apparaissent conscients du fait que la langue juridique demande une « réduction » de l’expérience réelle (et donc une banalisation des identités) ou, dans les mots de Mariano Croce (2014, 10), que les sujets juridique LGBT opèrent une capitulation (self-surrender) à un modèle qui les a opprimés pendant des siècles, un modèle qui se caractérise par une normalisation juridique de l’homosexualité. La seconde observation concerne le rôle des juges (dans ce cas ceux la CEDH) qui participent activement à la validation et à la circulation des argumentaires « dominants » sur les personnes LGBT respectables (ou les personnes transgenres) par un usage rigoureux du langage juridique qui apparait comme autonome et circulaire (Croce, 2014, 12). Bien évidemment, il est difficile de démêler le rôle des sujets juridiques du rôle des autorités judiciaires dans le contexte d’une analyse qui vise à vérifier dans quelle mesure le droit, notamment dans le cadre spécifique des droits de l’homme, produit les sujets dont elle parle. Néanmoins, en analysant dans la section suivante les nuances du langage juridique employé au sein de la CEDH et au bureau du Commissaire pour les droits de l’homme du CoE, il sera possible de comprendre comment la question de l’intelligibilité face au droit est au centre de la construction publique de la subjectivité LGBT. La question de l’intelligibilité, de plus, se configure comme une possibilité de reconnaissance bienveillante, mais aussi comme un facteur d’encadrement et de discipline potentiels des expériences mutables, multidirectionnelles, et souvent incohérentes, liées à l’expression de la sexualité et de l’identité de genre de chacun individu.

Les noms et les adjectifs utilisés au Conseil de l’Europe pour décrire le genre et la sexualité

29Le terme « homosexuel » est problématique. Nonobstant les efforts pour libérer le mot de sa connotation médicale originelle, il garde substantiellement son caractère pathologisant. Cependant, l’usage de ce terme est encore très répandu et reste, selon l’analyse ici présentée, le terme qu’utilise la CEDH quand elle se réfère à une personne avec une orientation sexuelle d’un certain type (que celle-ci soit supposée ou exprimée par l’individu lui-même). Il est intéressant de préciser que, depuis les premières requêtes dans les années cinquante concernant la criminalisation des activités sexuelles entre les personnes du même genre sexe dans la République Fédérale Allemande, le vocabulaire de la CEDH n’a pas subi de transformations importantes. De leur côté, les requérants ont, au fil des années, substantiellement adhéré aux conventions linguistiques adoptées par la CEDH pour définir les relations sentimentales et érotiques entre deux personnes du même sexe. Paul Johnson (2012, 33) a même suggéré que les requérants eux-mêmes ont encouragé l’usage de ce type de langage, contribuant à une construction essentialiste de l’homosexualité et, en conséquence, à la création d’un lien direct entre l’humanité du requérant homosexuel et l’humanité du sujet juridique des droits de l’homme.

30Néanmoins, la CEDH n’est pas la seule institution du CoE à avoir participé aux négociations linguistiques concernant l’orientation sexuelle et l’identité de genre. Pendant la préparation du Rapport du Commissaire sur l’homophobie et la transphobie dans les pays membre du CoE en 2010, les membres du bureau du Commissaire Hammarberg ont été confrontés au problème crucial du choix des termes utilisés dans le texte final. Dans la phase préliminaire, les processus de révision et de correction nécessitaient un effort important pour obtenir une cohérence linguistique du texte. À cet égard, l’équipe a essayé d’entamer un processus de dés-essentialisation de l’homosexualité au profit d’une interprétation différente de la relation entre l’homosexualité et la personne. Dans les rares cas où le terme a été utilisé dans le Rapport du Commissaire, il l’a été en tant qu’adjectif plutôt que nom. La même chose est vraie pour ce qui concerne le terme lesbienne (une femme lesbienne) et le mot bisexuel (une personne bisexuel-(le)) ou transgenre et intersexuel (une personne transgenre / intersexuel-le(le)) (Commissaire, 2011). Quoi que la différence entre le mot homosexuel (nom) et homosexuel (adjectif) paraisse insignifiante, elle a par contre un impact important sur la construction des arguments. Homosexuel en tant que nom est autonome. Il peut être utilisé pour promouvoir une vision essentialiste de l’orientation sexuelle. Arnold Zwicky (cité dans Livia et Hall, 1997, 22) a affirmé que la préférence pour les adjectifs à la place des noms peut être attribuée au fait que les noms réduisent l’individu à un aspect spécifique, tandis que les adjectifs indiquent l’existence d’une caractéristique parmi plusieurs. Homosexuel-le (et lesbienne, bisexuel-le, etc.) comme adjectif, donc, est utilisé comme une propriété additionnelle, une partie non essentielle du discours, et non pas comme un substitut pour l’individu.

  • 11 Il faut observer qu’en langue française cette différence se perd lors de la traduction parce qu’on (...)

31En ce qui concerne le travail du Commissaire, un autre choix important a été celui de préférer le mot « persons » (personnes) au mot « people » (gens)11 après les adjectifs comme LGBT / gay / lesbienne / bisexuel / transgenre / intersexuel. La question de « persons c. people » souligne un passage important : on abandonne le concept d’une collectivité anonyme et non spécifique de sujets, et on adopte une image d’agents individuels actifs. Cette question est parfaitement intégrée dans le discours de rhétorique libérale et homonormative des droits de l’homme, car elle permet d’aller au-delà d’une conception essentialiste de l’orientation sexuelle et de l’identité de genre. En même temps, ce processus réduit implicitement l’importance symbolique et l’efficacité d’un terme qui sert à affirmer le pouvoir collectif comme « people » (gens). Les effets de ce choix linguistique sont controversés, parce que ce choix à la fois dématérialise les identités LGBT en tant qu’identités collectives et il les re-matérialise en tant que positions individuelles avec des liens culturels et communautaires visiblement plus faibles.

32Il y a certaines différences entre le langage utilisé par la CEDH et celui utilisé par le Commissaire et son équipe. Dans le travail de ce dernier, il y a eu une substitution presque complète du mot homosexuel par le mot gay (toujours utilisé comme adjectif, comme par exemple « un homme gay »). Arnold Zwicky (cité dans Livia et Hall, 1997, 22) synthétise cette différence à travers la dichotomie « comportement c. identité ». Dans les arrêts de la CEDH, où les juges utilisent des formules comme « consciemment homosexuel » (Dudgeon c. Royaume-Uni, 1981), « la vie privée d’un homosexuel » (Fretté c. France, 2002) ; « égalité des droits des homosexuels » (Karner c. Autriche, 2003), cela représente une description taxonomique de l’homosexuel décrit par la médecine, le personnage décrit par Foucault. Au contraire, le choix du Commissaire d’utiliser le mot gay à la place d’homosexuel parait être motivé par la volonté d’abandonner les descriptions taxonomiques. Gay indique l’existence de différentes relations avec d’autres domaines de la vie au-delà du désir ou du comportement sexuel. Plus précisément, le mot gay est lié à l’existence d’élaborations de type culturel concernant les relations entre les personnes de même sexe dans la sphère publique. Il faut néanmoins observer que le mot gay ne contient pas le potentiel subversif du mot anglais queer. Cela peut indiquer que le langage choisi par le Commissaire se situe fermement dans un contexte socio-juridique à la fois hétéronormatif et homonormatif, et qu’il contient des connotations politiques implicites.

33De plus, les relations de pouvoir jouent un rôle important dans les choix effectués par les différents acteurs au sein du CoE. Comparé à l’image austère de la CEDH, le Commissaire est une figure dynamique et sa capacité d’établir un dialogue avec les ONG et les autorités nationales représente un élément incontournable de son travail. Pour cela, le Commissaire peut utiliser une langue plus proche de celle des activistes et des ONG ainsi qu’un langage susceptible de l’aider à persuader les autorités nationales les plus récalcitrantes. Dans ce contexte, le choix du terme gay peut être vu comme une occasion de créer un lien entre la version aseptique de l’homosexualité produite par la CEDH, et le kaléidoscope de l’expression de la sexualité. Dans le Rapport publié en 2011 par le Commissaire (Commissaire, 2011), son équipe a essayé de connecter le domaine juridique au domaine social. L’acronyme « LGBT », par exemple, est utilisé dans tout le texte. Le Rapport inclut aussi une mention préliminaire au fait d’ajouter la lettre « Q » et la lettre « I » qui indiquent respectivement les personnes queer et les personnes intersexuelles. Ce choix indique la familiarité partielle que le Commissaire possède à l’égard du monde de l’activisme LGBT et un intérêt à faire connaître ces différents réseaux d’acteurs à ses interlocuteurs principaux, c’est-à-dire les autorités nationales.

34Les différences entre les choix linguistiques de la CEDH et ceux du Commissaire se retrouvent dans le contexte de la discussion concernant les droits de personnes transgenre. Plus précisément, il est intéressant de noter l’usage différent des mots transgenre (transgender) et transsexuel (transsexual). Le premier est inclusif et désigne tant les personnes qui n’ont pas changé de sexe biologique ou ne désirent pas le faire que celles qui en ont changé. Le second, ayant une forte connotation médicale, définit un groupe beaucoup plus restreint de personnes ayant subi des opérations chirurgicales de réaffectation de sexe pour franchir la ligne du « sexe ». Jusqu’à présent, la jurisprudence de la CEDH a adopté un modèle de « construction psychosexuelle » (Roen, 2002, 502). Même dans l’arrêt Goodwin c. Royaume-Uni (2000), considéré comme un des arrêts les plus importants dans la jurisprudence de la CEDH sur l’identité de genre, le langage utilisé contient des fortes connotations médicales. En considérant la « situation de la requérante en tant que transsexuelle » (Goodwin c. Royaume-Uni, 2000 : para. 76), la CEDH réitère l’importance de « passer » (passing) et, indirectement, de la respectabilité. Cela fait partie d’une stratégie politique définie par Katrina Roen (2002, 502) comme « politique transsexuelle libérale » qui prévoit que :

« […] les droits légaux concernant l’accès aux services médicaux occupent une position centrale. […] Normalement, on ne se déclare pas avec orgueil être une personne "transsexuelle" pour la vie. On se déplace progressivement vers une identité moins menaçante comme celle de "précédemment transsexuel(le)" et après dans la catégorie de "femme" ou "homme". Dans ce passage on suppose que la personne transsexuelle veut obtenir un réaffectation de sexe, qu’elle/il veut "passer" dans toutes le circonstances de la vie en tant que femme ou homme, et qu’elle/il mérite les droits légaux (comme avoir des papiers et licences de mariage) comme les autres hommes ou femmes. » (Roen, 2002, 502 ; traduction de l’auteure)

35La « politique transsexuelle libérale » semble être le paradigme dominant dans le cadre des droits de l’homme, étant opposée à celles qui peuvent être définies comme des « politiques radicales de transgression du genre » (Roen, 2002, 502). À cet égard, le fait que la CEDH utilise seulement le mot transsexuel en tant que nom, promeut une forte objectification des individus qui transgressent les lignes du sexe et du genre, et participe à promouvoir un modèle de « politique libérale transsexuelle ».

36Le travail du Commissaire sur les questions concernant l’identité de genre paraît être influencée par une approche non-essentialiste en comparaison de celle utilisée par la CEDH. Que ce soit dans son Issue Paper de 2009 sur l’identité de genre ou dans son Rapport de 2011, le Commissaire avait discuté le prérequis, existant dans plusieurs pays membres du CoE, de se soumettre à une opération de réaffectation de sexe et de stérilisation irréversible pour les personnes transgenres qui veulent changer leur sexe légal. Néanmoins, les deux textes mentionnés ci-dessus soulignent l’importance de pouvoir établir si un individu se considère homme ou femme. Dit autrement, il continue de ne pas y avoir d’alternative au-delà de la dichotomie féminin/masculin. Bien évidemment, les papiers d’identité sont importants pour permettre aux individus de disposer d’une autonomie et d’une liberté de mouvement. Néanmoins, les papiers représentent aussi la forme plus directe de légitimation de la part des autorités et de la loi, et souvent leur absence coïncide avec la méconnaissance de l’humanité des individus. Pourtant, la valeur symbolique des papiers d’identité va bien au-delà de leur fonction.

Qui parle ? Les récits des sujets juridiques LGBT

37Pour comprendre la façon dont les identités LGBT sont créés dans le domaine juridique, il faut souligner que ce phénomène de création est pour partie le résultat des efforts des individus pour devenir intelligibles face à la loi, et pour partie le produit du travail des acteurs juridiques qui ont besoin de catégories spécifiques pour pouvoir faire appliquer la loi avec certitude. Pour cette raison, il est nécessaire de reconnaitre que le processus de création des identités est un processus dialectique qui entraine une collaboration (involontaire, bien évidemment) de la part des requérants et des juges ou des autres figures institutionnelles dans le domaine des droits de l’homme. Quant à la participation active des requérants, Paul Johnson (2012) a montré qu’ils ont souvent cherché à convaincre la CEDH en adoptant des récits essentialistes sur l’homosexualité. Dans cette mesure, on peut donc affirmer que les requérants sont capables d’agir stratégiquement pour obtenir un résultat, même si cela peut vouloir dire que des aspects de leur vie entrent en contradictions avec les récits d’eux-mêmes qu’ils proposent à la CEDH. Citons des exemples issus de la jurisprudence qui permettent d’illustrer ces stratégies. Dans Dudgeon c. Royaume-Uni (1981), la CEDH a reconnu pour la première fois que l’homosexualité est une « manifestation essentiellement privée de la personnalité humaine » (Johnson, 2012, 47). À partir de ce moment-là, affirme Johnson, les requérants ont de plus en plus utilisé le récit « essentialiste » pour convaincre la CEDH. En particulier, Johnson (2012, 47) cite les exemples suivants :

« Le requérant est consciemment homosexuel depuis sa quinzième année. » (Dudgeon c. Royaume-Uni, 1981 : para. 32)

« Il comprit qu’il était irréversiblement homosexuel. » (Norris c. Irlande, 1988 : para. 10)

« L’homosexualité déclarée [du requérant] » (Fretté c. France, 2002 : para. 37).

38Ces exemples montrent comment la grammaire essentialiste a influencé la façon dont les requérants se définissent face à la CEDH et dans quelle mesure ils acceptent ce processus d’essentialisation de leur identités. L’analyse de Johnson apparaît toutefois limitée parce qu’elle se concentre uniquement sur les aspects positifs que cette stratégie peut entrainer pour les requérants. Il oublie que cela pourrait aboutir à une acceptation passive des termes imposés par la CEDH, qui limitent la possibilité des requérants de s’exprimer de façon créative et complète sur leur identité. La possibilité de mobiliser les stratégies d’essentialisation de l’homosexualité paraît en outre possible seulement pour les individus qui ont les moyens, en termes de capital culturel ou matériel, d’avoir recours au litige stratégique.

Conclusion

39Cet article a discuté le rôle du langage juridique dans la création des identités LGBT au sein du CoE et s’est interrogé sur l’existence de dynamiques dialectiques entre les requérants d’une part et les acteurs juridiques de la CEDH d’autre part. En considérant comment les individus LGBT deviennent « normalisés » par la loi et encadrés dans un contexte « homonormatif » qui les rend respectables, cet article a souligné l’importance de ne pas banaliser le choix des mots utilisés dans les domaines sociaux et juridiques : cette banalisation peut amener un effacement des identités qui ne parviennent pas à être considérées comme respectables devant la loi, ce qui entrainent une forme plus insidieuse d’exclusion et de discrimination. Parmi ces identités « invisibles » on trouve les personnes qui pratiquent le sadomasochisme, le barebacking ou le sexe de groupe, ou les personnes qui ne veulent pas s’identifier au genre masculin ou féminin.

40De plus, la comparaison entre la jurisprudence de la CEDH et le travail du Commissaire des droits de l’homme a souligné plus profondément l’existence d’un cadre sociojuridique qui contribue à la création des sujets LGBT « respectables ». La CEDH et le Commissaire représentent les personnes LGBT dans les limités imposées par une conception homonormative et normalisante des identités sexuelles et de genre. En même temps, les personnes LGBT elles-mêmes acceptent et reproduisent dans leurs requêtes et leur plaintes ce langage normalisant et homonormatif avec l’espoir de convaincre la CEDH. Après avoir mené cette analyse, il faut continuer à s’interroger sur les mécanismes productifs de la loi des droits de l’homme, de façon à ce que les développements dans le domaine des droits de l’homme puissent tenir compte de l’existence de récits de la sexualité et du genre qui échappent aux normes et aux systèmes binaires. Les individus, par exemple, peuvent entretenir des relations non-monogames et vouloir être reconnus pour leurs liens multiples devant la loi. Ou, pour ce qui concerne l’identité de genre, des individus peuvent ne pas vouloir choisir un sexe et préférer avoir des identités de genre multiples ou fluides. Reconnaître que fréquemment les droits de l’homme n’arrivent pas à tenir compte de toutes les circonstances et nuances de vie des individus pourrait aider à considérer que des narrations alternatives de soi ont valeur sociale, politique et juridique, et nécessitent la même reconnaissance de leur dignité.

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Notes

1 ILGA-Europe, A Factsheet on Strategic Litigation to Promote LGBTI Rights in Europe. URL : http://ilga-europe.org/sites/default/files/Attachments/factsheet_ligation_www.pdf, consulté 20 Mai 2016 ; traduction de l’auteure.

2 Johnson (2012, 19-20) affirme que ces premières requêtes sont importantes car elles aident à illustrer la manière dont le raisonnement de la CEDH à l’époque (il s’agissait alors de la Commission) a été construit et consolidé au fil des années, en particulier par rapport à l’approche ontologique de la Cour à l’égard de l’homosexualité. Entre outre, ces requêtes sont également importantes pour souligner les stratégies des requérants afin d’appuyer leurs demandes.

3 Dans la législation nationale, les crimes d’« indécence grave » (“gross indecency”) et de « sodomie » (“buggery”) ne concernaient que les hommes.

4 Beger a affirmé que les politiques contre la discrimination participent à l’injustice qu’elles essayent d’éliminer : « […] la protection offerte participe à rétablir, comme personne blessée ou discriminée, l’individu même qu’il essaye de protéger. La lutte contre la discrimination entraine un gros saut logique du concept d’identité comme marqueur d’un groupe, à une définition du sujet individuel comme sujet historiquement blessé » (Beger, 2004, 115 ; traduction de l’auteure).

5 Dans Modinos c. Chypre, la Cour a observé qu’après Dudgeon c. Royaume-Uni, l’avocat général de Chypre n’avait entamé aucune poursuite judiciaire qui concernait la conduite homosexuelle qui pouvait être en violation de l’article 8 CDH. La législation, de toute façon, comme dans le cas de l’Irlande du Nord, était restée sur les livres des statuts mais personne n'avait été condamné pendant des années.

6 Dans la description de la Cour, ces pratiques consensuelles incluaient différentes formes de traitement des parties génitales, comme des frappes rituelles avec les mains ou des instruments, ainsi que des formes de marquage qui ne lassaient pas de blessures importantes sur les participants (Laskey, Jaggard et Brown c. Royaume-Uni, 1997 : para. 8).

7 Selon le “Sexual Offences Act 1967”, section 1(7), un acte sexuel ne pouvait pas être considéré privé si plus de deux personnes y prenaient part ou étaient présentes. Cela s’appliquait seulement à l’ « indécence grave » (gross indecency) commise par des hommes.

8 Le Commissaire a néanmoins observé qu’avec les discours qui réitèrent la pathologisation de l’homosexualité et de l’identité de genre, la criminalisation influence la réticence de certains États membres à s’occuper des violations des droits de l’homme des personnes LGBT (Commissaire, 2011, 25).

9 Le I pour définir les personnes intersexuelles n’a pas été inclus parce qu’il n’apparait pas dans le commentaire du Commissaire. Même si la différence peut paraître banale, l’inclusion ou l’exclusion d’une lettre dans l’acronyme peut avoir une valeur symbolique importante.

10 Les arrêts ont été publiés le même jour (27 décembre 1999) et, dans les deux, la CEDH a substantiellement reproduit les mêmes arguments, au-delà des circonstances spécifiques des deux requêtes.

11 Il faut observer qu’en langue française cette différence se perd lors de la traduction parce qu’on ne dit pas « des gens LGBT » mais « des personnes LGBT ».

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Pour citer cet article

Référence électronique

Francesca Romana Ammaturo, « Le sujet juridique homosexuel et transgenre dans la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Choix linguistiques et création des identités  », Genre, sexualité & société [En ligne], 15 | Printemps 2016, mis en ligne le 01 juin 2016, consulté le 23 juillet 2017. URL : http://gss.revues.org/3727 ; DOI : 10.4000/gss.3727

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Auteur

Francesca Romana Ammaturo

Lecturer in Sociology and Human Rights
University of Roehampton, London
francesca.ammaturo@roehampton.ac.uk

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Droits d’auteur

Licence Creative Commons
Genre, sexualité et société est mis à disposition selon les termes de la licence Creative Commons Attribution - Pas d'Utilisation Commerciale - Pas de Modification 4.0 International.

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